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Loi Pinel : le retour à la tradition et à la bienséance

Par Sophie MENSIOR - Le 17 / 04 / 2015
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Loi Pinel : le retour à la tradition et à la bienséance

Le projet de loi porté par Sylvia Pinel a été voté en deuxième lecture au Sénat le 5 juin dernier. Gilles Hittinger-Roux et Corinne de Prémare, avocats, présentent les aspects relatifs aux baux commerciaux.



par Gilles Hittinger-Roux & Corinne de Prémare, H.B. & Associés - Avocats
 

Taux de capitalisation, flux de trésorerie, Good Will, Net Asset Value, SIIC (Sociétés d’Investissement Immobilier Cotées), tous ces mécanismes appartenant à la finance sont malmenés par la loi PINEL.
 
Peu importe le cours de la bourse des foncières, l’objectif de ce texte est de restaurer les entreprises de commerce et de recréer de la consommation et des emplois.
 
Ainsi, les chroniqueurs financiers, qui ne jurent que par la législation commerciale de nos voisins et de leur liberté contractuelle, continueront à rédiger des pamphlets contre les dispositions du droit français en matière de baux (décret du 30 septembre 1953 repris aux articles 145 et suivants du Code de Commerce).
 
Le chagrin des technocrates européens ne modifiera pas les données, l’heure bruxelloise n’a toujours pas sonné.
 
Pour autant, nos parlementaires ont fait choix de retenir des mécanismes utilisés dans d’autres législations, notamment les baux d’habitation, pour finalement rechercher essentiellement la transparence, l’information et surtout l’apaisement entre bailleurs et locataires.
 
Cette loi, même si elle présente des difficultés rédactionnelles, devrait permettre de donner de l’oxygène aux entreprises en termes de trésorerie et d’évincer les sociétés foncières purement capitalistiques, pour retrouver les sociétés d’investissement à long terme, souvent qualifiées de « bon père de famille ».
 
Ainsi, il est possible de considérer qu’il s’agit d’une profonde modification des textes en matière de baux commerciaux qui ne peut être qualifiée de simple aménagement technique, contrairement à la loi dite Murcef et aux préconisations du rapport Pelletier.
 

I – Tradition et transparence

 
Jusqu’à présent, de façon très surprenante, le locataire et le bailleur ne convenaient pas spontanément, lors de la prise à bail ou lors de la sortie, d’établir un état des lieux, ni même le détail des charges, ou un état locatif prévisionnel pour des travaux.
 
Souvent, le bail commercial était considéré comme une forteresse dont seul le propriétaire avait les clés et la direction.
 
Dans l’hypothèse d’une incompréhension et de la mise en ½uvre d’un contentieux, le propriétaire s’attachait au contrat signé entre les parties et les juridictions ne pouvaient que faire application du contrat.
Effectivement, les locataires, contraints de se développer, ont progressivement renoncé à toute négociation du bail et ont validé le principe de supporter toutes les charges, toutes les obligations.
 
La loi PINEL redonne de la bienséance aux rapports contractuels.
 
1.       L’état des lieux
 
Le texte dispose :
 
« Lorsque le bail est conclu conformément aux dispositions (du premier alinéa), un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles et joint au contrat de location ».
« Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, il est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire ».
 
Jusqu’à présent, le locataire était censé recevoir les locaux en bon état de réparations locatives, conformément à l’article 1731.
 
Plus encore, souvent le bail précisait que le preneur déclarait avoir visité le local et apprécié la bonne tenue des lieux loués, sans en avoir véritablement connaissance, et était même censé recevoir les locaux en « parfait état ».
 
Il est certain que le locataire était peu prévoyant en acceptant ce type de clause mais, pressé par la prise à bail, il n’avait plus finalement le choix que d’accepter ce type de déclaration.
 
Ces formules incantatoires vont donc disparaître au profit d’une situation équilibrée.
 
La loi précise même :
« Le bailleur qui n’a pas fait toute diligence pour la réalisation de l’état des lieux ne peut invoquer la présomption de l’article 1731 ».
 
Les contentieux vont vraisemblablement disparaître sur ces fondements juridiques ; il est possible donc de se réjouir de ces nouvelles dispositions qui doivent être rapprochées notamment des baux d’habitation.
 
2.       Les charges
 
Le texte dispose :
« Tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liées à ce bail, comportant l’indication de leur réparation entre le bailleur et le locataire. Cet inventaire donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire dans un délai fixé par voie réglementaire. En cours de bail, le bailleur informe le locataire des charges, impôts, taxes et redevances nouveaux ».
 
Les charges et leur coût sont devenus un véritable calvaire pour les locataires
, il était donc indispensable que les pouvoirs publics interviennent en ce domaine.
Les bailleurs s’autorisaient à faire supporter toutes sortes de dépenses « selon leur bon plaisir ».
 
Ils avaient créé une nouvelle norme : le loyer triple net.
 
Le propriétaire répercutait ainsi toutes les dépenses, quelle que soit leur nature ; il n’y avait plus aucun contrôle et toutes les fantaisies des rédacteurs étaient possibles.
 
Ainsi, à l’occasion de la lecture des baux, le contrat mettait à la charge du locataire tous les travaux immobiliers, restructurations, extensions, y compris les frais financiers liés à l’emprunt souscrit par le bailleur pour financer son acquisition, travaux d’extension de la Galerie ou du Centre et, pourquoi pas, « le tablier de la crémière ».
 
Les juridictions étaient déjà intervenues pour freiner les ardeurs des bailleurs en ce domaine, notamment la Cour de Cassation.
 
A défaut d’une liste précise des charges devant être visées dans le contrat, la dépense était écartée et supportée par le propriétaire.
 
La loi nouvelle devra préciser, dans le cadre d’un décret, la nature des dépenses et celles qui relèvent du bailleur ou du locataire.
 
D’ores et déjà, des Conseils représentant les grandes foncières considèrent que la suppression du loyer triple net devrait nécessairement entraîner une augmentation du loyer.
 
Les loyers étant déjà terriblement élevés, il faut considérer ce type de déclaration comme une simple pétition de principe.
 
Il paraît plus sain, autant pour le bailleur que pour le locataire, d’auditer les charges actuellement facturées, et notamment de faire disparaître ou de réduire les frais de gestion ou de syndic calculés sur un pourcentage assis sur du loyer ou des charges.
 
En effet, certains baux prévoient une rémunération de 15 % sur les dépenses, ce qui permet de penser que plus des charges sont créées, meilleure sera la rémunération du gestionnaire.
 
D’autres prévoient en plus des honoraires de gestion de 3 à 5 % sur le loyer : émettre 4 quittances et percevoir un tel pourcentage laisse pantois !
 
L’utopie personnelle de certains va devoir être revue.
 
Dans une situation de crise, la recherche de toute forme d’économie ne peut être que salutaire.
 
Nous nous réjouissons de cette évolution législative.
 
3.       Le délai de contestation
 
Très rapidement, après la prise à bail, le locataire se devait de contester certaines clauses car, passé le délai de deux ans, il ne pouvait plus saisir la justice.
 
Selon les dispositions de l’article 145-15 : « Sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement … ».
 
La loi nouvelle remplace la formule « nuls et de nul effet » par « réputés non écrits ».
 
Là encore, il paraissait pour le moins surprenant que le locataire par exemple, sur une disposition aussi essentielle que celle du droit au renouvellement, soit contraint de faire valoir ses droits dans un si court délai.
 
Par la formulation « réputés non écrits », le locataire n’est plus astreint à un délai de deux ans.
 
Le bailleur traditionnel qualifié le plus souvent de bon père de famille, de toute façon n’insérera jamais des dispositions faisant échec au droit au renouvellement ; ce ne sont donc que les bailleurs empreints de malice qui se trouvent contrits par la loi nouvelle.
 
La courtoisie et la bonne foi reprennent du terrain.

 
II – Modernité et pertinence

 
1.       L’indice ILC
 
Pendant plus de 50 ans, l’indice de référence pour l’indexation des baux commerciaux était l’ICC
(Indice du Coût de la Construction), indice faisant fidèlement la traduction du marché tant pour les locataires que pour les bailleurs.
 
Malheureusement, au cours de ces dernières années, l’ICC a été totalement perturbé par sa composition, et notamment par l’achat massif des matières premières par les pays émergents (Chine, Inde, …).
 
La courbe de la consommation descendait déjà que l’ICC poursuivait son inflation (plus de 40 % d’augmentation de l’ICC au cours des 10 dernières années).
 
Déjà des professionnels bailleurs/locataires avaient contractuellement installé ce nouvel indice comme référence à la relation propriétaires/commerçants.
 
Dorénavant, l’ILC (Indice des Loyers Commerciaux) devient donc la référence dans tous les baux commerciaux.
 
Une nouvelle disposition permet de s’inscrire dans une relation de longue durée et nous ne pouvons souhaiter à l’ILC d’avoir le même succès, pendant près de 50 ans, que l’ICC.
 
2.       Restructuration, regroupement d’entreprise
 
Trop souvent, lorsque les preneurs se trouvaient dans l’obligation de se développer ou de se structurer, ils se devaient de passer par les fourches caudines de bailleur, et notamment de verser une obole au motif qu’une disposition du bail prévoyait l’accord de ce dernier.
 
Frein au développement, plus encore réapparition d’un octroi au profit du bailleur, la loi nouvelle condamne définitivement ces demandes déloyales :
« En cas de fusion ou de scission de société, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société, …, la société bénéficiaire de la transmission universelle ou la société bénéficiaire de l’apport, sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celles au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail. »
 
Les bailleurs devraient se réjouir de ce dispositif car une restructuration ou le regroupement des entreprises est le reflet d’une bonne santé de l’économie et d’une garantie de perception du loyer.
 
Bien évidemment, le bailleur devra être informé de la nouvelle structure.
 
Finalement, le Parlement a été à l’écoute des difficultés qui ont été mises en évidence, notamment lors des transformations ou de la reprise des sociétés MORGAN, LA CITY, GAME, ou d’une autre manière de VIRGIN ou de THE PHONE HOUSE, pour lesquelles certains propriétaires ont été un frein, voire un barrage, pour le transfert des baux existants.
 
3.       Cantonnement et engagements

 
ØCompte tenu des séquencements de plus en plus brefs des opérations commerciales et financières, le Parlement a décidé de fixer des durées dans les engagements de chacun.
 
Lors de la prise à bail, pour tous les baux d’une durée de 9 ans, il ne sera plus possible d’empêcher le locataire de quitter les lieux après 3 années d’exploitation. La résiliation triennale reprend ses droits.
 

Cette disposition est d’ordre public, c’est un retour avant la loi de 1985.
 
Pour tous les baux d’une durée de 10 ans ou de 12 ans, la durée ferme, c’est-à-dire excluant la résiliation triennale, reste possible.
 
Ainsi, un propriétaire qui décide d’effectuer de gros investissements pourra obtenir, grâce à l’engagement supérieur à 3 ans de son locataire, le financement.
 
Le crédit immobilier est ainsi sauvegardé et les nouveaux propriétaires désireux de rentrer dans ce marché pourront obtenir un accompagnement de leur banquier.
 
Il s’agit une nouvelle fois d’une bonne mesure pour le bailleur
 ; le locataire se devra de mesurer la durée de ses engagements.
 
ØTrop souvent, en cas de cession de fonds de commerce, le cédant n’avait pas connaissance du devenir de son cessionnaire.
 
Si ce dernier n’avait pas acquitté son loyer et si le bail était résilié, il était possible, voire fréquemment possible, de se trouver redevable de l’arriéré existant, mais plus encore de l’ensemble des loyers et charges restant à courir, voire même du loyer renouvelé et quel que soit le nombre de cessions intervenues depuis lors.
 
Heureusement, la loi met un terme à cette situation ubuesque.
 
Au préalable, le cédant doit être informé de tout défaut de paiement dans le délai d’un mois (art. 145-16-1) ; plus encore, le cédant ne peut dorénavant être tenu que pour un délai de 3 ans maximum à compter de la cession du bail.
 
4.       Cession des murs / la meilleure des offres
 
Les dispositions de la loi nouvelle créent un droit de préférence au profit du locataire selon la configuration de l’immeuble.
 
Article L.145-46-1 dispose :
« Lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe par lettre RAR … Cette notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de vente envisagées. Elle vaut offre de vente au profit du locataire. »
 
Ce mécanisme permet de rapprocher une nouvelle fois la législation des baux commerciaux à celle du bail d’habitation.
 
ØPour le bailleur, il obtient nécessairement le prix souhaité ; la préemption s’analyse effectivement comme une forme d’éviction du premier offrant au profit du titulaire du droit de préférence.
 
Auparavant, lorsqu’il y avait cession d’un immeuble avec une exploitation commerciale, le cessionnaire réclamait auprès du cédant une garantie quant au loyer payé par le locataire.
 
Le prix de cet actif étant le plus souvent calculé selon la capitalisation liée au rendement du loyer.
 
Aujourd’hui, si la cession s’effectue au profit du titulaire du bail, il ne sera plus nécessaire pour le propriétaire actuel de mettre en place une quelconque garantie.
 
ØLe locataire est toujours le mieux placé pour offrir le meilleur prix compte tenu de la connaissance parfaite de l’exploitation du site.
 
Par ailleurs, de nombreux contentieux apparaissaient fréquemment après un changement de propriétaire.
 
Ce dernier, effectivement, s’autorisait à une lecture différente du bail à celle qui a préexisté entre le locataire et l’ancien bailleur.
 
Toute sorte d’intrigue ou de comédie était mise en place pour contraindre le locataire à verser un complément de loyer.
 
Ce type de procédé n’aura donc plus cours pour les locaux soumis à cette nouvelle disposition en cas d’exercice par le preneur de son droit de préemption.
 

III – Bienséance et expérimentation

 
1.       Le lissage des augmentations
 
Peu importe la durée du bail, 9, 10, 12 ans, que ce soit pour un renouvellement (art. 145-34/33), ou que ce soit pour une révision (art. 145-38/39) :
«  La variation qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. »
 
Le texte a un peu surpris tous les acteurs.
 
Certains ont considéré qu’il y avait « un plafonnement du plafonnement ».
 
D’autres ont estimé qu’il y aura un gel de tout investissement à compter de la publication de la loi.
 
Il paraît peut-être nécessaire de reprendre la mesure actuelle de l’évolution des loyers.
 
ØPar le simple jeu de l’indice ICC, les loyers au cours des 10 dernières années ont augmenté de près de 40 %. Rares sont les secteurs d’activité qui ont connu une telle progression. Cette situation peut être illustrée par la vitalité et la cotation au CAC 40 de la première foncière.
 
ØLes valeurs de droits aux baux se sont énormément erronées compte tenu de la baisse du chiffre d’affaires, mais également compte tenu du loyer/chiffre d’affaires, fréquemment appelé taux d’effort.
 
Ce taux qui était il y a encore 3 ans de l’ordre de 7 à 10 %, est passé de 15 à 25 % et s’est traduit par une restitution de nombreux locaux en créant des « dents creuses » dans les c½urs de ville, mais aussi dans les Centres Commerciaux.
 
ØUn mécanisme identique avait été mis en place immédiatement lors de la création du décret du 30 septembre 1953.
 
En effet, en juillet 1959, pour réduire les conséquences fâcheuses de l’inflation, il avait été mis en place des paliers de 20 % tous les semestres. Les Parlementaires ont donc, là encore, pioché sur des textes anciens.
 
ØLes excès de certains bailleurs ont nécessairement contraint les pouvoirs publics à réguler le marché et mettre en place ce dispositif. Une petite recherche historique nous permet de rappeler que c’est d’ailleurs ce qui avait prévalu lors de l’installation du plafonnement institué par le décret du 3 juillet 1972.
 
En effet, il convient de rappeler que le gouvernement de l’époque avait voulu, par cette réforme, décourager les demandes inconsidérées :
« Cette dernière règle (le plafonnement) a pour but de décourager les demandes inconsidérées en obligeant le bailleur à justifier sérieusement ses prétentions au cas où le prix demandé dépasserait le seuil déterminé par le coefficient. » (JO Déb. Sénat 1974 p. 332).
 
ØIl convient enfin de rappeler que dans la pratique, bailleurs et locataires trouvent en permanence des moyens de traiter équitablement les augmentations de loyer, que ce soit par des lissages, des franchises ou des paliers.
 
Ce dispositif peut être considéré comme expérimental. Il faut rappeler que le texte de juillet 1959 a été supprimé le 12 mai 1965, ce qui ne fait pas plus que deux périodes triennales !
C’est certainement la disposition de la loi PINEL qui sera la plus commentée.
 
D’ores et déjà, les foncières considèrent que ce lissage des augmentations entraînera un frein à tout investissement.
 
Si, finalement, les spéculateurs immobiliers décident, en fonction de ce lissage des augmentations de loyer, de quitter ce marché, ils ne seront pas regrettés.
 
Bien évidemment, pour les sociétés de commerce, c’est une bouffée d’oxygène en termes de trésorerie.

 
Il convient de considérer le texte comme politiquement excellent, même si sa durée de vie devrait être liée à la reprise économique.
 
2.       Un contrat test de 3 ans
 
Jusqu’à présent, il était possible de mettre en place un bail de courte durée, souvent qualifié de bail dérogatoire, dont les dispositions relevaient de l’article 145-5 du Code de Commerce.
 
Ce contrat ne pouvait excéder deux ans.
 
Bien évidemment, ce contrat ne permettait pas au locataire de disposer du droit au renouvellement ou à une indemnité d’éviction.
 
Des comportements de part et d’autre ne s’inscrivaient pas toujours dans la loyauté et souvent des contentieux apparaissaient.
 
Dans la mesure où ces contrats ont bien souvent pour objet de tester un concept commercial ou même la qualité d’un site, avec beaucoup de pertinence, le législateur a étendu à trois ans le délai de ce contrat.
 
Ce texte devrait permettre l’émergence de nouveaux modes commerciaux avec une certaine durabilité, l’entrepreneur commerçant testant ainsi son projet avant de s’engager sur du long terme.
 
En effet, trop souvent il est constaté l’émergence de « boutiques éphémères » qui laissent apparaître derrière ces vitrines des déstockeurs qui ne sont pas toujours attachés aux règles sociales ou fiscales.
 
C’est donc une nouvelle fois un bon texte.

 


Conclusion

 
Impossible d’échapper aux critiques habituelles portant sur le privilège renforcé (lissage 10 %) au profit des locataires.
 
La valeur de certains immeubles pourrait baisser compte tenu des charges qui devront désormais être supportées par les bailleurs.
 
Pour autant, les locataires pourront s’investir de façon plus cohérente et plus mesurée dans une prise à bail compte tenu de cette nouvelle législation.
 
Actuellement, il y a trop de dents creuses qui se sont constituées, la trésorerie redonnée aux entreprises de commerce permettra de nouvelles implantations.
 
Tant pis pour les foncières et souhaitons un nouveau partenariat entre bon père et bonne mère de famille qui souhaitent de nouveaux partenariats.
 
Merci Madame PINEL et vos équipes.
 
 
 
 
 
 
 

 
 
                                                                                                            
 

 
 
 
                                                                                                          

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