Elément fondamental pour exercer votre métier de commerçant, le contrat de bail doit être examiné avec attention. La loi Pinel du 18 juin 2014 a apporté quelques nouveautés  au statut des baux commerciaux. Revue de détail des plus significatives.
 
Lorsque vous êtes engagés dans un  processus de reprise d’un fonds de commerce, vous allez reprendre, en principe, le contrat de bail. Le bail commercial constitue un élément fondamental car sans lui, vous ne pourrez exercer votre activité. Il conviendra de l’étudier avec attention car il régit votre loyer, vos charges et la nature de votre activité.  Pour cela, faire appel à des experts (avocats, notaires…) est vivement conseillé.

De quoi s’agit-il plus précisément ? Il s’agit d’un contrat de locaux utilisés pour l’exploitation d’un fonds commercial, industriel ou artisanal. Attention, prévient l’AFE (ex-APCE), la conclusion d’un bail commercial n’est possible que si le local est affecté administrativement  à l’exercice d’une activité professionnelle (commerciale, artisanale et le cas échéant libérale). Dans le cas contraire, un changement d’usage ou de destination du local s’impose.

Régi par le décret du 30 septembre 1953, le statut des baux commerciaux a fait l’objet de modifications avec la loi Pinel promulguée le 18 juin 2014. L’objectif de cette loi « Artisanat, commerce et très petites entreprises » était de rééquilibrer les relations commerçants/bailleurs et d’instaurer en faveur des premiers quelques mesures novatrices de protection, inspirées pour certaines de la législation applicable aux baux d’habitation. Nous verrons dans le cadre de ce dossier quel bilan tirer des dispositions introduites par cette nouvelle loi.

Légalement aucune forme particulière n’est exigée pour la validité du contrat de bail. Cependant, le bail verbal est totalement déconseillé car il pose des difficultés de preuve quant à son existence et à son contenu.

La durée minimale du bail est de 9 ans, il pourra être plus long mais ne peut avoir une durée indéterminée. A noter que les durées de 10 et 12 ans sont fréquentes dans les centres commerciaux.  Attention note l’AFE, si sa durée n’est pas de 9 ans, le loyer n’est pas plafonné.

Le locataire aura le droit de résilier son bail à l’expiration de chaque période triennale, d’où l’expression employée couramment  « bail 3-6-9 ».  Le locataire n’aura droit dans ce cas à aucune indemnité. Il doit donner congé par huissier ou bien depuis la loi du 18 juin 2014 par lettre-recommandée avec accusé-réception, en respectant un préavis de 6 mois.

Le locataire, peut d’autre part, résilier le bail à tout moment, en cas de départ à la retraite ou en cas d’invalidité, en respectant les mêmes conditions de forme (congé par huissier ou lettre recommandée avec accusé de réception) et délai de prévenance.

« Avec la loi Pinel, le bail de 9 ans, avec la résiliation 3/6/9, a repris de sa superbe c’est un point positif », estime Gilles Hittinger-Roux, avocat au cabinet H.B & Associés, spécialisé dans les baux commerciaux.
En pratique, il arrive que certains baux prévoient l’impossibilité pour le locataire de donner congé en cours de bail, souvent en contrepartie de la prise en charge du coût des travaux par le bailleur.

Par ailleurs, il est également possible de signer des baux de courte durée, qui peuvent aller depuis la loi Pinel jusqu’à trois ans. Auparavant, la durée de ces baux précaires était de deux ans. Ils permettent notamment de tester son activité ou un nouveau concept  avant de s’engager sur une période plus longue. Le but est notamment de faciliter l’installation de jeunes commerçants.

A noter que la loi Pinel impose l’établissement d’un état des lieux d’entrée et de sortie contradictoire et amiable. A défaut, celui-ci est établi par huissier. Désormais en l’absence d’état des lieux, le locataire n’est plus présumé avoir reçu du bailleur des locaux en bon état de réparations locatives.Cet état des lieux doit décrire les surfaces, les dépendances, les locaux accessoires, les modalités d’accès, les conditions d’utilisation des parties communes.

Le contrat de bail va fixer le loyer, qui est déterminé librement par les parties, entre le bailleur et le locataire. Il peut ensuite être révisé de façon triennale. Par application de la règle du plafonnement du loyer, Les baux commerciaux prévoient le plus souvent une indexation du loyer  sur la base de l’indice des loyers commerciaux (ILC), publiés trimestriellement par l’Insee. Pour les activités autres que commerciales et artisanales et pour les professions libérales, c’est l’Ilat, indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) qui s’applique. Ces deux indices sont désormais valables pour les contrats signés à compter du 20 juin 2014, et non plus l’indice Insee du coût de la construction (ICC). Gilles Hittinger-Roux se félicite également de l’application de l’ILC, qui s’est généralisée. « Il n’y a plus de discussions à son sujet », estime-t-il.

Le loyer peut être déplafonné lorsque la valeur locative réelle a subi une variation de plus de 10 % de la valeur de référence, lorsque le contrat de bail est prolongé tacitement après 12 ans, lorsqu’il est conclu dès l’origine pour une durée supérieure à 12 ans, pour les baux particuliers (terrains nus, bureaux).

En vertu de la loi Pinel, en cas de déplafonnement du loyer en cours de bail, l’augmentation du loyer est intégrée progressivement car elle est limitée pour une année, à 10 % du montant du loyer payé l’année précédente. Cette règle s’applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1^er septembre 2014. Le but de cette mesure, selon les promoteurs de la loi : maîtriser les hausses de loyers afin d’éviter l’éviction de certains commerçants, notamment indépendants et en centre-ville, en raison d’une inflation trop forte des loyers.

 « C’est plutôt un point positif », souligne Gilles Hittinger-Roux. Même si certains bailleurs ont réclamé aux locataires de renoncer à cette disposition. Dans certains cas, le bail ne peut faire l’objet d’une signature s’il n’existe  pas une clause selon laquelle le locataire renonce  à pouvoir se prévaloir de ce dispositif.

De même, on voit certains  bailleurs faire pression pour que les locataires renoncent au dispositif du droit de préférence instauré par la Loi Pinel.  Selon ce dispositif, un droit de préférence est instauré à leur profit  sur les autres acheteurs potentiels lorsque le bailleur met ses locaux en vente. « C’est ce phénomène qui nous inquiète le plus. La loi est contournée mais il faut dire qu’elle n’est pas toujours  très bien rédigée», commente l’avocat.

S’il est un sujet qui reste épineux dans les baux commerciaux, c’est bien la répartition des charges entre bailleur et locataire. Jusqu’au vote de la loi Pinel, celle-ci n’était pas obligatoire et était librement fixée par les parties. « C’est un des sujets à l’origine de la Loi Pinel, raconte Gilles Hittinger-Roux. L’idée étant d’instaurer une transparence des charges. »

Ainsi la loi du 18 juin 2014 rend obligatoire d’indiquer dans le contrat de bail, un inventaire précis et limitatif des charges, dépenses de travaux, impôts, taxes et redevances liés à ce contrat, ainsi que leur répartition  et le bailleur et le locataire. Un décret d’application du 3 novembre 2014 liste les catégories de charge que le bailleur n’a pas le droit d’imputer à son locataire. Par opposition, il est possible d’en déduire en quoi consiste la répartition légale. Au locataire : les charges d’eau, de gaz et d’électricité, les charges d’équipement et de la copropriété (entretien/ascenseur et ménage), les impôts liés à l’usage des locaux tels que la taxe foncière, la taxe d’enlèvement des ordures ménagères.

Au bailleur : les grosses réparations touchant au bâti (mur de soutènement, toiture…), les travaux de mise aux normes relevant des grosses réparations ou liés à la vétusté des locaux), les honoraires de gestion des loyers ou de l’immeuble, les frais d’assurance de l’immeuble, les impôts liés à la propriété du local. « Malheureusement, la liste est incomplète et certains bailleurs en profitent pour mettre certaines dispositions à la charge des locataires, comme les travaux d’embellissement. Ce qui était un plus est devenu un moins », regrette l’avocat spécialisé dans les baux commerciaux.

Animée de belles intentions, la Loi Pinel a-t-elle atteint son but ? Il est peut encore tôt pour le dire…Souhaitée par les fédérations du commerce, celles-ci doivent s’assurer que leurs adhérents fassent prévaloir ce texte. Car c’est à l’occasion des premiers mois d’application qu’il rentre progressivement dans les usages.

La réforme des baux commerciaux s’applique dans un contexte difficile pour les commerçants. Face au problème de vacance, en augmentation ces dernières années, les initiatives se multiplient, associant des acteurs locaux, à la fois  publics et privés.
 
Si la loi relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises du 18 juin 2014, dite loi Pinel visant à réformer le statut des baux commerciaux, comprend des points positifs, d’autres semblent détournés de leur vocation initiale.  Mais comme souvent, la réalité n’est ni noire ni blanche. Le rapport de force n’est pas toujours en faveur des bailleurs. « Certains bailleurs négocient avec les locataires car ils ne veulent pas se retrouver avec des locaux vacants », estime Gilles Hittinger-Roux, avocat au cabinet  H.B & Associés, spécialisé dans les baux commerciaux.  

Pour Jean-Pierre Lehmann, président-fondateur de la FNCV (Fédération nationale des centres-villes) , « La loi Pinel n’a rien changé en matière de loyers commerciaux, c’est la loi de l’offre et la demande qui s’applique. Il y a une quinzaine d’années, il n’y avait pas assez d’offres et beaucoup trop de demandes, donc les loyers ont augmenté. Aujourd’hui la tendance s’inverse, il y a beaucoup d’offres et moins de demandes. Les loyers ont tendance à chuter». Cependant, un nombre encore trop important de propriétaires ne veut pas changer ses conditions de loyer, préférant laisser leurs locaux vacants. « Le problème, c’est que ceux-ci  pénalisent toute une  rue », estime le président de la FNCV.

En effet, le contexte dans lequel évolue le commerce a changé ces dernières années : le e-commerce a fait une percée dans le commerce de détail et sa part continue de croître. A ce phénomène s’ajoute une crise économique, qui a incité les consommateurs à serrer les cordons de la bourse et à consommer autrement. Ceux-ci  se tournent vers l’économie de partage : on répare, on fait durer…et achètent moins dans les magasins. Outre les commerces de détail, ce phénomène touche aussi l’hôtellerie, avec des plates-formes collaboratives de type Airbnb.

Autres éléments pénalisants : une entreprise qui ferme ou l’armée qui plie bagage dans certaines communes. Du coup, les commerces de centre-villes ferment les uns après les autres. En outre, ceux-ci sont toujours  fortement concurrencés par les zones périphériques, qui continuent de croître. « Le problème, c’est qu’il y a une offre pléthorique et une demande qui ne bouge pas », souligne Jean-Pierre Lehmann, président de la FNCV (Fédération nationale des centres-ville).   

Tous ces facteurs ont généré de la vacance commerciale, phénomène selon lequel des locaux commerciaux ne trouvent pas preneur. Elle atteint en moyenne 9,5 % du parc  selon Procos, la fédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé. Depuis 2012, le phénomène gagne environ un point chaque année.
« Toutes les galeries commerciale se ressemblent, toutes les rues de centre-ville également. Ce qui signifie que l’offre n’est pas bonne. Bailleurs et locataires doivent recentrer leur offre », suggère Gilles Hittinger-Roux (H.B & Associés).

Face à ces constats, la question qui mobilise les professionnels du secteur est bien de faire évoluer le commerce et les commerçants. « Tout le monde souffre, il n’y a pas que les petits commerçants, les grandes enseignes aussi sont concernées. On ne peut plus travailler comme avant », appuie Jean-Pierre Lehmann (FNCV).  Son souhait : que les commerces de centre-ville soient qualitatifs par rapport à ceux de la périphérie. Ce qui ne veut pas forcément dire qu’ils soient plus haut de gamme mais qu’ils misent sur l’accueil, sur l’agencement du magasin…

On voit aussi  de nouvelles générations d’artisans ou de producteurs qui ont démarré leur activité sur Internet mais qui ont envie de rencontrer leur public, dans un point de vente physique. « Des locaux, il y en a, mais le problème, c’est la mise en relation avec ceux qui en cherchent », souligne le président de la    FNCV. C’est dans ce contexte qu’a été lancé fin 2016  le site jeloueuneboutique.com, partenaire de la Fédération des boutiques à l’essai, qui a lancé le concept  Ma Boutique à l’Essai. Son but : mettre en relation les propriétaires, qui ont des locaux vacants et ceux qui veulent un local pour tester leur activité pendant quelques mois. Cela peut intéresser un commerçant en place qui veut tester un nouveau concept, une marque, un produit… Pour cela, locataires et bailleurs vont signer des baux précaires.

Contrairement au concept de la Boutique à l’essai, il n’y a pas spécialement d’accompagnement  pour l’ouverture d’une boutique éphémère dans le cadre de jelouneuneboutique.com. Il s’agit d’une mesure transitoire, intermédiaire pour remplir des boutiques.

D’autres solutions existent pour lutter contre la vacance commerciale, des solutions légères comme la mise en place de fausses façades sur les vitrines de locaux, qui s’apparentent plus à des « cache-misères« , pour Jean-Pierre Lehmann (FNCV) ou d’autres plus lourdes qui nécessitent l’intervention des municipalités, comme le droit de préemption des communes. 

La création de sociétés d’économie mixte permet de racheter des murs commerciaux aux propriétaires et d’y remettre des commerçants. C’est le cas de la Semaest, société d’économie mixte de la Ville de Paris, qui a pu acquérir des locaux, les rénover et ainsi réaffecter 650 pieds d’immeubles pour accueillir des artisans et commerçants indépendants, qui correspondaient à un besoin (boulangeries, épiceries, fleuristes, boucheries, cavistes, magasins de jouets, créateurs…)

« Je ne suis pas inquiet à partir du moment où tous les acteurs s’y mettent  pour faire évoluer la situation », déclare Jean-Pierre Lehmann (FNCV). Et puis, des jeunes commerçants veulent s’installer, des nouveaux concepts sont prêts à se déployer, parmi ceux-ci des bars à chats, des barbers shops, des concepts stores pour enfants avec garderie…Tout cela est de bonne augure à condition de trouver les locaux adéquats.

Un travail de longue haleine mais qui s’avère passionnant pour tous les professionnels du secteur…