Propriétaire et candidat preneur trouvent un intérêt réciproque à conclure une gérance libre. Le bailleur conservant son titre de propriété peut y recourir  pour tester un repreneur potentiel ou se trouve empêché d’exploiter le fonds car souffrant, interdit provisoirement d’exploiter, soumis à procédure collective ou héritier fonctionnaire. Il peut dans tous les cas maintenir l’activité du fonds en s’assurant un revenu. De son côté, le candidat preneur n’ayant pas la capacité financière immédiate d’acquérir l’intégralité du fonds – clientèle, droit au bail, matériels, droits de propriété intellectuelle… – peut exploiter le fonds sans investir lourdement, avant d’apprécier la viabilité de l’affaire qu’il pourra éventuellement reprendre avec accord du bailleur.
Le risque zéro n’existant pas lorsqu’on entreprend, cette exploitation peut faire courir deux risques alternatifs pour les parties : une dépréciation du fonds en cas de mauvaise gestion de preneur – sans que le bailleur puisse s’immiscer –  ou une valorisation du fonds par gestion optimale du preneur ne pouvant pourtant pas  profiter de la plus-value éventuelle réalisée par son travail. En outre, un contrat assorti d’une promesse de vente,  que peut lever le preneur à l’issue du contrat, portant un prix de cession imputé du montant des redevances conduirait au risque de requalification fiscale de la location-gérance en cession déguisée. C’est dire combien les parties doivent être stratèges dès la formation du contrat en mesurant par avance les effets, jusqu’au sort du fonds en fin de bail.

BIEN REDIGER LE CONTRAT

Par ce contrat, le preneur, en capacité d’exercer le commerce et immatriculé au registre du Commerce et des Sociétés (RSC) ou au Répertoire des Métiers (RM) 15 jours au plus tard suivant le début de son activité, s’engage à exploiter le fonds conformément à sa destination auprès du bailleur propriétaire du fonds qui devra de son côté satisfaire à deux conditions.
Première condition en cas de titularité de bail imposant l’exploitation personnelle du fonds dans les locaux loués : demander à leur propriétaire l’autorisation expresse de mettre en location-gérance.
Seconde condition : pouvoir se prévaloir d’au moins deux ans d’exploitation, sauf exception: placement sous régime de protection des majeurs ; décès du bailleur laissant des héritiers ou légataires ; la présence d’un conjoint ayant participé deux ans au moins à l’exploitation du fond et attributaire suite à la dissolution du régime matrimonial – cas loin d’être d’école ; enfin, l’appréciation par un juge du TGI de la demande motivée par le bailleur de voir supprimé ou réduit ce délai en particulier en cas de maladie, d’achat de fonds pour installation d’un enfant ou ascendant ou d’impossibilité de trouver un gérant salarié.

Avant parution d’un avis au journal d’annonces légal dans les 15 jours de la signature, le bailleur du fonds aura demandé sa radiation du RCS ou mise en sommeil de son entreprise. Si elle peut être à durée indéterminée, la location-gérance est généralement convenue pour une durée déterminée, le plus souvent, pour une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction. La résiliation ne pourra intervenir que par accord amiable dans conditions prévues au contrat s’il est conclu à durée déterminée ; s’il est à durée indéterminée, elle se fera unilatéralement sur congé par l’une des parties après préavis de 3 mois en principe. La clause de non-concurrence limitant le droit de rétablissement du locataire-gérant en fin de contrat reste fréquente au profit du bailleur qui aura dans tous les cas bien intérêt à insérer une clause interdisant toute cession ou sous-location de la location-gérance.

Redevance – Librement fixé par les parties son montant révisable – addition du prix de la location, du charges du local et des assurances – et soumis à TVA peut être fixe ou proportionnel au chiffre d’affaires ou au bénéfice et fera l’objet de versements mensuels ou trimestriels. Représentant une charge déductible du bénéfice imposable du côté du locataire gérant, elle constitue pour le bailleur un bénéfice d’exploitation imposable au titre de BIC sans que d’éventuels déficits soient imputables sur son revenu global. Côté bailleur, la mise en location-gérance n’entraîne pas imposition immédiate des plus-values et les bénéfices réalisés jusqu’au jour de la location-gérance ne sont pas immédiatement imposables. Mais si le bailleur exerce une activité dans le fonds loué, la redevance est soumise à cotisations sociales, CSG et CRDS, ce qui pénalise le montage consistant à placer un fonds de commerce en location-gérance dévolue à une société exploitée par le bailleur lui-même afin de perception de seuls loyers, à l’exclusion de rémunérations soumises à cotisations sociales.
 

Pour garantir le paiement des redevances, l’exécution des obligations du preneur  et le maintien du fonds à sa valeur de départ,  l’exigence par le bailleur d’un dépôt de garantie reste d’usage. Le bailleur reste solidairement responsable avec le locataire-gérant  des dettes contractées pour l’exploitation du fonds par ce dernier, cela jusqu’à la publication du contrat et, pour les contrats publiés avant le 11 décembre 2016, les 6 mois suivants sa date de publication. Mais même au-delà de ce délai de 6 mois, le bailleur peut encore être mis en cause par l’administration fiscale du fait du paiement des impôts directs du locataire liés à l’exploitation du fonds. C’est seulement à la formalisation de la fin du contrat, par publication d’un avis dans un journal d’annonces légales, que le bailleur ne garantira plus ses dettes fiscales.

ANTICIPER SA FIN

A l’expiration du contrat, pour résiliation, non reconduction – pas de droit acquis – ou manquement à ses obligations, le preneur doit restituer le fonds au bailleur sans droit à indemnité, même s’il l’a fait prospérer ; ses dettes contractées en cours de gérance pour l’exploitation du fonds  sont immédiatement exigibles mais, si l’entreprise a conservé son identité et maintenu son activité, les contrats de travail du personnel reviennent au bailleur. D’où l’intérêt, pour le preneur, à anticiper ces inconvénients par le biais de clauses réfléchies : le bailleur peut en effet reprendre le fonds, le céder ou le donner au locataire-gérant, au-delà d’une fusion ou absorption entre société bailleur et société locataire.
 

Mis à jour par l’agence éditoriale Sub Verbo, septembre 2017